两部不同领域合同法的比较与评析

[摘要]2008年1月1日随着大家观注的《劳动合同法》的颁布实施，劳动纠纷案件也呈上升趋势。大量劳动者学会运用法律武器维护自己的合法权益，说明劳动者维权意识的增强，这是一件好事，但是作为一部规范劳动关系正常化的法律，《劳动合同法》是否过于侧重保护劳动者权益，而忽视了对劳动合同另一方--用人单位合法权益的保护，这一点被许多企业方代表提出质疑。而《劳动合同法实施条例》公布后，引发的争论更加激烈。本文将通过《劳动合同法》与《合同法》的比较，针对劳动合同法实施后出现的一些问题进行分析，并对用人单位合法权益保护方面提出建议，以期与各位同仁探讨。
 
[关键词]劳动合同法 合同法 用人单位 劳动者
 
一、前言
　我国是从上世纪80年代开始推行劳动合同制度，但明确将劳动合同制度立法化的的还是1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》，在该法中明确规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”。随后，针对实施中遇到的一些问题，劳动部于1995年8月11日颁布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，在这一意见中对“劳动合同的订立、劳动合同的内容、劳动合同的解除和无效劳动合同、解除劳动合同的经济补偿”等内容作了具体、细化的规定。可以说，在之后很长的一段时间里，《劳动法》和劳动部的《意见》在处理劳动纠纷、维护劳动合同关系上起到了积极作用。
但是，随着时间的推移、社会的发展，《劳动法》不能满足实际需要的问题日益凸现。为此，劳动部、劳动部办公厅、各省劳动厅纷纷以复函、通知的形式对一些劳动关系的认定、劳动纠纷的处理作出规定，由于缺乏立法的规范和统一，实践中造成了许多不一致和混乱。
为此，旨在构建和谐稳定的劳动关系、保护劳动者合法权益的《劳动合同法》于2003年被纳入立法规划，2005年12月24日《劳动合同法》（草案）首次提交审议。2007年6月29日经过国家最高立法机关4次审议、听取多方意见后，这部关乎每一个人的切身利益的《劳动合同法》终获通过。
至此，我国法律体系中出现了两部合同法并存的局面，一部是调整劳动关系的《中华人民共和国劳动合同法》，一部是调整经济合同关系的《中华人民共和国合同法》，两部合同法虽然适用领域不同，但在许多方面存在着极大的共性和互补性。
 
二、两部合同法立法宗旨及基本原则的异同
（一）立法宗旨的差异
勿康置疑，《劳动合同法》的颁布实施，对于规范劳动合同、建立正常、稳定、合法、有序的劳动关系，将起到十分重要的作用。但是，从草案审议之初，代表劳动者和用人单位的两种不同声音就从未停止过争论。而关于立法宗旨的争议，则成了矛盾的焦点。
《劳动合同法》第一条关于立法宗旨规定为：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。
有观点认为《劳动合同法》虽然适用于劳动关系，但既然冠以“合同”之名，就应遵循《合同法》的一般原理：平等保护合同双方（即劳动者和用人单位）的合法权益，而不应仅定位于“保护劳动者的合法权益”。这显然违背契约关系的基本准则。
鉴于此，我们必须提到一部规范我国契约关系的基本法律--《中华人民共和国合同法》。它的通过结束了我国三部合同法并行的局面，提供了市场交易的统一规则，并具有一定的前瞻性。
《中华人民共和国合同法》于1999年3月15日通过，自1999年10月1日起施行，至今已生效近十年。在第1条规定其立法目的是：“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建议，制定本法。”对这一立法目的，实践中得到了各界的一致认同。
比较两部合同法关于立法宗旨的不同可以发现，《劳动合同法》强调保护劳动者的合法权益，与《合同法》规定的“保护合同当事人的合法权益”存在明显差异。侧重点的不同是否可以理解为《劳动合同法》忽视了对劳动合同另一方—--用人单位合法权益的保护呢？
立法者对此的解释是：我国劳动力市场供大于求，“强资本、弱劳工”的不平等局面长期存在，资本方肆意侵犯劳动者合法权益的情况比比皆是，作为调整劳动关系的法律--《劳动合同法》必然要强调对劳动者合法权益的保护，通过对实践中不平等的劳动关系加以矫正和平衡，从而使劳动合同的双方实现法律上的真正平等。
但是，古训有之：矫枉过正。法律对劳动者的保护也不能过度，而要与社会的发展相适应。否则，劳动者将从实践中的弱者、成为法律上的强者，这显然有悖于立法的初衷，也有悖于淳化社会职业道德和维护市场竞争秩序的要求。下文笔者将就劳动合同法施行后用人单位遇到的一些尴尬，着重举例说明。
（二）基本原则的高度一致
通过对两部合同法立法宗旨的比较可以看出，虽然表述方式上倾向性不同，但其目的都在追求法律实质上的公平与公正，在这一点上二者是一致的。若从基本原则的规定来看，两部合同法更存在着高度的一致。
《合同法》从第3条至第7条分述了合同法的基本原则，综合起来为：平等、自愿、公平、诚实信用、遵守法律和行政法规、尊重社会公德和社会经济秩序。
《劳动合同法》则在第3条规定了其基本原则：合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用。
可见，两部合同法的基本原则并无大的区别。众所周知，基本原则是一部法律的根本准则，贯穿于法律的始终。基本原则的高度一致，再次说明两部合同法虽然调整范围不同、适用对象不同、具体条款存在差异，但都遵循着契约关系的基本准则。
 
三、用人单位遇到的尴尬
　在《劳动合同法》颁布后，笔者作为多家企业的法律顾问，针对
不少用人单位在用工过程中遇到的一些新问题，却无法从《劳动合同法》中找到解决方法，这是立法的欠缺、还是用人单位的要求有失公允，希望和各位律师同仁共同探讨。
（一）       违约金只在两种情形下可以使用，劳动者违约离职、集体
辞职应如何处理。
《劳动合同法》第37条规定：“劳动者提前30日以书面形式通
知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”第50条第2款约定：劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。但是，该法第25条同时规定，除了专项培训约定服务期、以及竞业限制两种情形，用人单位不得在劳动合同中约定由劳动者承担违约金。问题由此产生。
问题1、用人单位无违约行为的情况下，劳动者单方解除劳动合同、另谋高就，但却没有履行提前30日书面通知的程序、也没有办理交接手续，劳动者是否应承担违约责任、应如何承担？
问题2、一家宾馆，高管带领餐饮部全体人员集体向公司递交辞呈、跳槽到另一家宾馆，无论他们是立刻离开、还是30天后离开，对宾馆的打击都是巨大的，损失是严重的。那么，在不得设定违约金的情况下，单位如何应对这种短期内员工大量辞职、部门瘫痪、损失严重的情况出现。
当然，上述两个问题的根本解决，还需要企业建立良好的工作氛围、培养员工的忠诚度、并给员工提供合理的报酬和待遇。但是，就目前的现实而言，当务之急，还需要从法律角度制定一个规则。
第一、       劳动者违约离职的处理。
试想，作为劳动合同的双方，在合同未到期的情况下，如果用人单位违法解除或终止劳动合同的，按照《劳动合同法》第87条、47条的规定，需要按照劳动者的工作年限，每满一年支付两个月工资的赔偿金。那么，劳动者违约离职怎么办？难道违约行为不需要承担法律责任吗？这显然有悖于公平原则，更造成了许多用人单位的困惑。
笔者认为，关于违约责任的承担，《合同法》在第七章专章规定了“违约责任”。该章从107条至115条规定了几种不同的违约责任的方式：包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、定金罚责等。因此，支付违约金仅是承担违约责任的一种方式、并非唯一方式。
遵循“诚实信用”这一民事活动的最高准则，在用人单位无任何违约行为的情况下，提前30日书面通知是对劳动者单方解除劳动合同的最低要求，也是劳动者不构成违约、不承担违约责任的前提。如果没有履行这一程序，不仅违背了法律的最低要求，更是一种毫无诚信的行为。在劳动合同继续履行已经没有可能的情况下，虽然《劳动合同法》对违约金的适用作了限制性规定，但是并没有限制赔偿损失这种违约责任方式。《劳动合同法》第90条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，……给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”
因此，针对这种违约行为，双方完全可以在劳动合同中约定劳动者对此造成的损失承担赔偿责任。而赔偿损失的范围包括了因劳动者承办业务、项目中断给用人单位造成的损失，以及用人单位高薪聘用他人和原用人成本的差额—即替代成本的损失。
第二、       单位职工集体大规模辞职的处理。
网络上，关于东航10名机长集体辞职风波早已经炒得沸沸扬扬。关于10名机长集体辞职的原因、以及孰是孰非，本文不予评论。之所以提到这一事件，是因为无独有偶，某宾馆也曾就员工集体辞职这一棘手问题向笔者咨询，其起因是另一家新开业的宾馆高薪挖人，于是便出现了上文提到的“高管带领餐饮部全体人员集体辞职”一幕。
当然，这些集体辞职的人员也充分研读了《劳动合同法》、履行了提前30日书面通知的义务，并在30后才一起离开。但是，对于一家正常经营的宾馆来讲，整个餐饮部人员一起离开、而不是个别人的离职，在短短30天内，是根本不可能找到符合要求的全部替代者。那么，宾馆在30天后面临的局面我们可想而知……
前面我们已经谈到，出现这种局面、企业自身必然也存在一定的问题，也需要从自身找原因。本文需要探讨的是，在员工集体辞职决心已定，双方劳动合同无法继续履行的情况下，从社会稳定、善良协助的角度出发，是否能作出更人性化的规定，以求最大限度的减少因此造成的损失。
《合同法》中的“后合同义务（或称合同后义务）”是否可以拿来参考呢？《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”实践中被人们称为“后合同义务”。
如果将这一规定引入《劳动合同法》，那么，在单位某一部门出现一定数量的员工大规模集体辞职时，除了提前30日书面通知外，集体辞职的员工对原用人单位还应当承担“后合同义务”中的“协助义务”，即给原人单位重新召用人员预留一定的准备时间，这一时间可规定为30天—90天，在“协助义务”履行期间，员工仍应在原用人单位正常工作，期满后才能到新单位中就职。当然，从公平原则来讲，在此期间，原用人单位应当向这些员工支付的劳动报酬也应是原来的2-3倍。如果原用人单位无法按照这一标准支付劳动报酬，员工则可不再履行合同到期后的“协助义务”。
（二）劳动者违纪程度的认定与处理。
按照《劳动合同法》第39条的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，以及严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。
同时《劳动合同法实施条例》第26条第2款规定，上述两种情形下，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金。
那么，何种情形下才能认定严重违反规章制度、严重失职、以及给用人单位造成重大损害？如果是无固定期限的劳动合同，上述两种情形下，劳动合同中是否可以约定劳动者应支付的违约金？
上述问题的提出，并非笔者的臆想，而是现实中的案例。
一家燃气供应企业的接线员（劳动合同期限为五年），在接到用户要求送罐装液化气的电话后，多次通知其熟人的私人气站向用户送气（被称为“倒户”），后因用户投诉被公司发现，但究竟“倒户”几次无法查明、个人是否从中牟利，也无法确定。能否认定为严重违纪、或是给用人单位造成重大损害？
同样是这家企业，一名设备运行工伙同某饭店私自改装液化气表、盗用液化气，后被发现，但饭店只承认盗用了价值500余元的液化气，公安机关据此对饭店和这名员工处以治安处罚。该员工签订的是无固定期限的劳动合同，企业拟解除双方的劳动合同，能否要求该员工支付违约金？
毫无疑问，两名员工的上述行为均违反了该企业的规章制度和劳动纪律，由于法律没有对“严重违纪”以及“重大损害”的认定标准作出规定，笔者认为，这些标准可以由企业在规章制度或劳动纪律中作出规定，但是，应当按照《劳动合同法》第4条的规定，由企业和职工代表大会或者全体职工讨论、双方平等协商后确定。由于是双方协商一致后的产物，自然可以作为处理双方劳动纠纷的依据。
从《合同法》的“契约自由、契约神圣不可侵犯”这一理论来看，合同双方的约定只要不违反法律、法规，是双方的真实意思表示，法律就不应干涉和限制。需要特别强调的是，在劳动关系领域，对于协商一致的规章制度、劳动纪律，企业应当进行公示或告知劳动者。否则，企业就不能将其作为处理劳动者的依据。
至于能否约定此种情形下劳动者应承担的违约金，笔者认为，无论从立法本意还是法律规定来看，对于固定期限的劳动合同，可以约定，而无固定期限的，则不能约定。
《劳动合同法》中明确规定，除了劳动者违反专项培训服务期的约定、以及竞业限制两种情形，用人单位不得约定其他情形下由劳动者承担违约金。之所以又规定了《劳动合同法实施条例》第26条第2款，即对于固定期限的劳动合同，在劳动者严重违纪等情况下用人单位解除劳动合同的，劳动者也需要按照约定承担违约金，是为了防止一些经过专项培训、约定服务期限的劳动者，为了达到离开原单位、又不承担违约金的目的而故意违纪，让用人单位解除合同。如果不对此作出规定、不让其承担违约金，一些规避法律的恶意违纪就会频频出现，势必扰乱正常、稳定的固定期限劳动合同关系。
而无固定期限的劳动合同，双方随时都可以终止，也不须要支付违约金，自然就不存在劳动者故意违纪这种情形。当然，在无固定期限的劳动合同中、虽然不能约定此种违约金，但对劳动者严重违纪造成的损失，可以约定由劳动者承担赔偿损失的责任。
（三）劳动者明确不要用人单位办理社会保险、要求将保险费在工资中支付本人，用人单位应如何处理、法律后果由谁承担。
《劳动合同法》颁布后，从实践中来看，劳动监察部门对社会保险费缴纳情况的监察力度越来越大。
《劳动合同法》第17条明确规定“社会保险”是劳动合同的必备条款。第81条规定“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款……，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”第74条规定“县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况”进行监督检查……
按照我国社会保险缴纳的相关规定，社会保险费连续缴费15年就可以不再缴纳。而许多服务性企业的劳动者年龄一般在18—20岁之间，且工作流动性大。因此，这些企业的劳动者绝大多数都不愿意办理社会保险，而是要求单位在工资中将保险费一并支付给本人。于是，一些企业就和劳动者在劳动合同中约定：用人单位应承担的社会保险费按月支付给劳动者本人，由本人缴纳，法律后果由劳动者本人承担。
事实上，即使作出了上述约定，也不能免除企业的法律责任、及应承担的法律后果。
《社会保险费征缴暂行条例》第12条规定：“缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。……”第13条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”
因此，缴纳社会保险、以及代扣代缴社会保险费，是用人单位的法定义务，劳动合同双方不能作出免除该义务的规定，如果用人单位没有履行该义务，将承担相应的法律后果。
 
四、结束语
　以上仅仅是笔者在《劳动合同法》实施后遇到的一些问题，相信随着时间的推移，劳动合同关系中需要研究、探讨的问题会越来越多，《劳动合同法》的解释、修改也将不可避免。但是，绝不能因此否认《劳动合同法》所起到的积极作用。因为，无论哪部法律都不可能一蹴而就、尽善尽美，每一部法律都需要通过实践的检验来逐步完善，这才符合社会正常发展的需要。