从此案看商品房买卖合同中开发商恶意违约的违约金调整问题

[摘要] 多年来，在大量的商品房买卖纠纷中，开发商的恶意违约，是造成此类纠纷的原因之一。实践中，如果买卖双方在合同中约定了对等比例的违约金，开发商恶意违约后，又在诉讼中根据《合同法》第114条主张降低违约金，此时，对于合同中约定的违约金究竟该如何调整呢？本文将结合一起实际案例，对这一问题进行探讨。
[关键词]商品房买卖 开发商 恶意违约 违约金
 
    案例：2007年10月，某开发商开发的一幢10层营住楼对外销售，原告拟购买该楼第2层整体用于经营，双方于2007年10月13日签订一份开发商拟订的格式《商品房买卖协议》，约定总房款125万元，原告先交定金5万元，余款在2007年10月20日前交齐，开发商应在2007年12月1日前将房屋交付原告使用、并为原告办理房产证，同时约定：原告逾期支付房款或开发商逾期交房、办证均承担总房款日千分之五的违约金。因开发商已经该楼一、二层整体抵押给银行，经与银行协商，2007年10月17日，原告、开发商、银行三方签订一份三方协议，约定：2007年10月20日前原告将下余房款120万元以定单形式交存银行，银行办理该楼二层的解押、分割，开发商负责在2007年12月1日前将二层的房产证办在原告名下、并将房屋交付原告使用，之后，原告交存的房款直接归银行所有、替开发商归还欠银行的贷款。任何一方逾期均承担总房款日千分之五的违约金。2007年10月18日，原告将120万元在银行办理存单。但是，2007年12月1日开发商却既没有将房屋交付原告、也没有将房产证办在原告名下。此后，原告多次找开发商催促此事，但一直没有结果。
 
　  2008年3月，原告发现开发商卖给自己的该楼第二层被一家保险公司装修、使用，遂找到开发商质问此事，却被告知，开发商已经将该房屋租赁给保险公司、租赁期为三年。原告于2008年4月诉至法院，诉讼请求：1、要求开发商履行合同，交付房屋并办理房产证；2、要求开发商按照合同约定支付日千分之五的违约金（从2007年12月1日起至实际履行义务之日止）。诉讼中，开发商提出租赁合同签订在前、并提供了租赁合同，同时以违约金过高为由，要求降低违约金比例，一审判决支持了原告要求交房、办证的请求，但是将违约金降至日万分之七。开发商不服一审判决提出上诉，二审又查明以下事实：1、双方争议的房屋在一审诉讼中已经解押、并办理了单独的房产证，但在一审判决后开发商又将该房屋再次抵押给银行、取得了60余万元的银行贷款、抵押期限三年；2、保险公司向法院出具声明：只租赁该房屋、不予购买；3、保险公司已向开发商交纳了一年多的租金近二十万元。4、按照协议约定的违约金标准计算，每月违约金187500元、截止2008年7月违约金已达130余万元、超过房款总额。现该案尚在二审诉讼中。
 
    此案争议问题：
    1、原告和开发商签订的商品房买卖协议是继续履行、还是应予解除；
    2、开发商应当承担何种违约责任，协议约定的日千分之五的违约金应如何调整；
    首先，关于该合同是继续履行、还是判决解除的问题。
    观点一：无论是2007年10月13日原告和开发商签订的《商品房买卖协议》、还是10月17日的三方协议，均不违反法律、行政法规的强制性规定，是各方真实意思表示，内容合法、有效，各方均应按约履行。《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”对于原告来讲，不仅已向开发商交纳了定金5万元、而且将下余房款120万元按约存入了开发商指定的银行，全部履行了自己的付款义务，不存在任何违约、或是履约不当的行为，而开发商却未履行合同，既没有将该商品房办理在原告名下、也没有向原告交付商品房。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，该合同应当继续履行。
    观点二：该合同应当予以解除。理由有两点：第一、原告签订合同的目的已经不能实现。二审中已经查明，双方签订房屋买卖协议时原设定在该房屋上的抵押已经解除、消灭，但开发商又将该房屋进行抵押贷款，虽然抵押期为三年，但如果到期开发商不归还贷款、抵押不解除，则该房屋的所有权根本不可能过户到原告名下，而且如果到期银行行使抵押权、要求拍卖、变卖该房屋归还贷款，则原告要求交房、办证的权利根本无法实现；第二、开发商在将房屋卖给原告之前，已经将该房屋租赁给保险公司，因此，双方此后所签订的买卖协议侵犯了保险公司的优先购买权，应予解除。
    笔者认为：该合同是继续履行、还是予以解除，选择权在原告。理由如下：
    第一、无论保险公司租赁时间是否在前，保险公司已经明确表示涉案房屋他们只租赁、不购买，所以，原告与开发商的房屋买卖协议并未侵犯保险公司的优先购买权。租赁合同也并不影响原告取得该房屋的所有权；
    第二、虽然开发商已再次将该房屋抵押贷款，但贷款金额仅为60余万元，即原告交存在银行的120余万元房款足以归还该款，使得该房屋解除抵押，将房屋所有权办在原告名下。
    所以，仅就办理房产证这一要求而言，原告的请求完全可以实现，唯一受影响的是原告对该房屋的使用权，即保险公司的租赁合同期满前、原告不能使用该房屋。因此，究竟是继续履行合同、还是予以解除，选择权在原告、取决于原告购房的目的。如果原告购买该房屋的主要目的是为了使用，在这一目的不能实现的情况下，原告可以主张解除；如果原告并不急于自己使用该房屋，仅要求办理房产证，则可将保险公司与开发商的租赁合同转到原告名下、已交租金转给原告，待租赁期满后，原告再决定是否继续出租，即原告购买房屋的目的可以实现、房屋买卖协议可以继续履行。
其次，协议约定的日千分之五的违约金应如何调整的问题。
    《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机关予以适当减少。”这一规定是当事人主张减少违约金的常用法律依据，但是究竟该如何减少、比例又如何控制、《合同法》中没有作出规定。
    此后，最高人民法院在2003年作出了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”2009年5月，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条第2款再次规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
    至此，关于何谓“违约金过高”、“违约金过高时减少的标准”似乎有了明确规定，但笔者认为并不尽然。两个司法解释均将“超过造成损失的30%”作为违约金减少的标准，但是如果实际损失无法计算或无法举证，比如上述案例，此时又该如何处理呢？
    一审判决是以银行贷款利率的4倍（日万分之七）作为违约金调整的依据。但开发商认为该标准仍然过高、并提起上诉；原告却认为该标准过低。
    那么，在这种情况下，对违约金又该如何调整呢？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条第1款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。” 
    笔者认为，结合上述规定，当事人的实际损失并不是调整违约金的唯一标准，在实际损失无法确定的情况下，调整违约金应综合考虑以下因素：1、当事人之间在订约时的交涉能力是否平等，违约金的约定是否采用格式条款；2、违约方的主观状态，其违约是出于故意还是过失，还是有特殊的原因；3、已经履约的程度、违约时间等，考察违约情节是否严重；4、是否采取积极的态度弥补损失；5、债务人如期履行时债权人所得的预期利益；6、违约方的经济状况和债务承受能力等。只有在综合各种因素的情况下，才能兼顾双方利益，在酌情调整时体现公平原则，并充分合理发挥违约金应有的作用。
    据此，上述案件中，一审判决将约定的日千分之五的违约金、降低为日万分之七----贷款利率的四倍，不仅不高、反面偏低。其理由为：
    第一、在商品房买卖中开发商处于优势地位，而且日千分之五的违约金是开发商制作的格式合同中规定的，是双方均须承担的违约责任、是同等的，开发商一方面制订该标准的违约金，一方面又主张该违约金过高、要求减少，是一种毫无诚信的行为；
    第二、开发商是恶意违约，而不是履约不能，先是将房屋另行租赁、收取租金，造成房屋不能交付的客观事实，诉讼中又将已解押的该房屋再次抵押贷款、造成不能办证的事实，其意图毁约的主观恶意显现无疑，如果不对其进行惩罚，显然是不公平的；
    第三、协议中约定的交房和办证两项义务开发商一项也没有履行、合同是根本没有履行，而不是部分没有履行；
    第四、从一审到二审，拖延时间越久、该房屋增值利益越大，原告交纳巨额房款却既不能用房、也不能取得房屋所有权，开发商却出租该房、取得租金、并占用该房增值价值。
    鉴于以上原因，如果仅让开发商承担较低比例的违约金，显然是不公平的，也是对诚实信用原则的肆意践踏。
    笔者认为，在调整减少违约金时，必须遵循一个原则，即将恶意违约和其他违约行为区别对待，使不同性质的违约行为承担不同的违约责任，充分发挥违约金的惩罚性功能，让恶意违约的当事人承担较高数额的违约金，这样既符合诚实信用原则、也符合公平原则。
    所以，对恶意违约的当事人主张减少违约金时，违约金的调整应当侧重于体现对守约方的保护，而不是对双方既得利益的平衡，具体标准可参考“合同未履行部分的总值”，酌情予以减少。在笔者提到的上述案例中，完全可以将房屋总价款作为违约金调整的标准、而不是银行贷款利率的四倍。因为在我国这样一个市场经济体制尚未健全的国家，市场主体之间尚未普遍形成诚实信用的良好风气，交易中的不规范、不道德行为时有发生，若对这些行为放任或迁就，必然破坏正常健康的市场秩序；对恶意违约行为，只有通过违约金的惩罚性制裁，才能使其充分认识到违约成本的巨大，在一定程度上遏制恶意违约行为的发生，并为守约方提供周到的法律保护。
    综上所述，《合同法》第114条虽然规定当事人可以主张对违约金调整减少，但从立法本意来看，对当事人约定的违约金调整减少，是为了防止当事人故意订立数额过高的违约金条款，促使一方为取得违约金而引诱对方违约，成为牟取不正当利益和收入的手段。但是，可以肯定的是，第114条的规定绝不是为了对违约行为进行保护，更不能让恶意违约一方以此作为自己的保护伞，肆意违约、损害正常的市场交易秩序。在开发商恶意违约的情况下，对违约金调整减少时一定要本着审慎的原则，使调整后的违约金就高不就低，而不是不加区分、一律降到最低。