侵权责任法若干问题探析

本文最初成稿于该法实施半个月之时。鉴于最初关切，尤其希望通过以司法解释等方式明确的争议问题，如被抚养人生活费应否保护等迄今未能解决，故决定拿出此文献丑。
　　侵权责任法从开始制定到发布实施，社会各界给予了极大的关注，其关注程度远远超过其他法律，这应当源于该法对人们社会活动产生的影响。笔者试就该法所涉及的几个具体问题提出自己浮浅的认识或疑点，不当之处以期斧正。
 
一、侵权责任法与其他法律的适用原则。
　　侵权责任法作为支架型法律，对于诸如产品质量法、铁路法、电力法、环境保护法等特别法已有的规定未纳入侵权责任法，但在责任承担方面的规定有所调整，还列入了部分特别法没有规定的条款。比如，侵权责任法第四十一条的规定与产品质量法第四十一条第二款的规定不一致，侵权责任法第七十三条的规定与铁路法第五十八条、电力法第六十条的规定不一致，侵权责任法第十章饲养动物损害责任与民法通则第一百二十七条的规定不一致，侵权责任法第八章环境污染责任的规定与环境保护法第四十一条的规定不一致。再如，侵权责任法第六章机动车交通事故责任章节，在规定依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任的同时，又完善了部分条款，等等。在适用原则上，应当遵循特别法优于一般（普通）法、新（后）法优于旧（前）法、特别规定优于一般规定的适用原则，侵权责任法没有规定的适用特别法规定，特别法没有规定的适用侵权责任法的规定，特别法与侵权责任法规定不一致的适用侵权责任法规定。
 
二、残疾赔偿金、死亡赔偿金的属性，以及与被抚养人生活费的关联。
　　在侵权责任法出台前，对残疾赔偿金、死亡赔偿金的属性说法不一，有人认为属于物质损害赔偿，有人认为属于精神损害赔偿，也有人认为两者分别属于物质损害赔偿和精神损害赔偿。最高人民法院精神损害赔偿司法解释将其列为精神损害赔偿范畴，而侵权责任法将其与精神损害赔偿并列，显然是赋予物质损害赔偿属性。在特定的立法背景下，二者的立法本意应该说都是积极的。司法解释出台前，民法通则规定的损害赔偿范围包括医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。上述赔偿属于物质损害赔偿是不存在争议的，但在加入残疾赔偿金、死亡赔偿金，以及精神抚慰金项目后，便产生了重复赔偿的问题。如果残疾赔偿金、死亡赔偿金与精神损害赔偿同时保护，无疑是将前者作为物质损害赔偿，而正常物质损害赔偿的项目几乎涵盖了所有物质损害赔偿范围，也包括残者和残者近亲属、死者近亲属的生活费损失，再以残疾赔偿金、死亡赔偿金的形式给予物质损害赔偿应属重复赔偿，无疑加重了赔偿义务人的侵权责任。在此背景下，精神损害赔偿司法解释将残疾赔偿金、死亡赔偿金列为精神损害赔偿范围，对避免重复赔偿是有积极意义的。侵权责任法第十六条规定的人身损害赔偿项目没有生活费，应当说也是有其根据的，因为该法第二十二条规定了精神损害赔偿请求权，残疾赔偿金、死亡赔偿金自然归于物质损害赔偿。学者普遍认为残疾赔偿、死亡赔偿有三部分构成：一是诸如医疗费、丧葬费等直接损失，二是对残者或死者近亲属的精神抚慰，三是残者自养及近亲属抚养、死者近亲属的抚养丧失赔偿。侵权责任法规定的赔偿范围有三项：直接损失赔偿、残疾赔偿金或死亡赔偿金、精神损害赔偿。在精神损害赔偿单列出来以后，直接物质损失予以保护的情况下，残疾赔偿金、死亡赔偿金属于抚养丧失物质损害赔偿。因此被抚养人生活费不应另行保护。
　　此外有一个现实存在的问题，当被抚养人较多，残疾赔偿金或死亡赔偿金不能满足抚养需求的情况下，应否另行赔偿？对此存在争议。有人认为受害人违反计划生育政策生育的孩子，其抚养责任应由受害人自行承担，不应转嫁给侵权人。笔者认为，从不应因被侵权人的自身原因加重侵权人责任的角度考虑，此观点有一定的道理，但过于偏激。对于社会责任而言，人的生存是第一位的，即使损害赔偿本身不能给予保障，社会保障功能也应当保护其生存的权利，完全不予赔偿等同把责任全部转嫁给了社会。因此，笔者认为根据赔偿义务人的经济负担能力给予适当赔偿，应当是可行的选择。
 
三、共同侵权责任承担方面的规定及适用。
　　侵权责任法第八条、第九条、第十条、第十一条、第十三条，以及第五十一条、第七十四条、第七十五条对连带责任作了规定，第十二条、第十四条对平均承担责任作了规定，具有较强的可操作性，在实践中应当严格把握，避免滥用。比如，二人在同一时间均有向人群投掷石块的行为，造成他人损害后无法确定具体何人所为，二人应承担连带责任。如果有证据证明其中一人未实施，也未教唆、鼓动他人实施投掷石块的行为，则该人不应承担责任。对于二人以上分别实施侵权行为造成同一损害的情形，侵权责任法第十一条和第十二条分别规定了连带责任和平均责任。比如，某二人分别对他人实施侮辱行为，致他人精神分裂，二人分别实施的侵权行为都足以造成被侵权人精神分裂，侵权人承担连带责任，侵权人之间可以按照侵权责任法第十二条、第十四条的规定分担责任。基于对被侵权人权利的最大化保护，侵权人之间责任分担以及追偿权的行使，不得影响被侵权人连带责任赔偿权利的实现，但建议可以根据侵权人的要求，判令侵权人承担连带责任的同时对各自应当承担的比例一并处理，以节约诉讼成本。再如，某人被殴致颅内损伤，侵权人将其送到医院后因未带钱医院怠于抢救，后致脑疝形成而死亡。本案例中伤害行为和怠于抢救行为都不足以导致被侵权人死亡，二者结合造成同一损害后果的发生，此种情况下，能够确定伤害行为人与医疗机构责任大小的，各自承担相应责任，难以确定责任大小的平均承担责任。
 
四、相应补充责任的适用。
　　侵权责任法对补充责任的规定是又一个亮点，因为在过去的司法实践中，一涉及补充责任往往是完全补充责任，一般不考虑责任大小。而相应的补充责任则根据赔偿义务人责任程度确定应承担的补充责任，不以侵权人的赔付能力等因素为前提。有关相应补充责任的规定见侵权责任法第三十四条、第三十七条、第四十条等。适用中应当注意的是：1、补充责任必须法定或约定，不得随意滥用；2、补充责任不同于责任分配，更不同于连带责任，只能在第一顺序赔偿义务人无力赔偿、赔偿不足或者下落不明的情况下由补充赔偿义务人履行赔偿义务；3、相应补充责任只能在确定的责任幅度内承担补充责任。例如，一劳务派遣公司向某汽车修理企业派遣一技术工人，该工人在工作期间造成他人人身和财产损害，接受派遣的汽车修理企业无力足额赔偿。根据侵权责任法第三十四条第二款的规定，如果劳务派遣单位没有过错，则不应当承担补充赔偿责任，如劳务派遣单位存在诸如派遣人员不符合约定等过错，则应当根据其过错程度承担与之相应的补充责任，但不是对汽车修理企业无力赔偿部分承担全部责任。换一种假设，如果汽车修理企业有能力满足全部赔偿，则劳务派遣企业无需承担补充责任。或许至此该论题并没有完结，如果是被派遣人员的责任导致损害发生，再如派遣单位的过错与损害发生有一定的因果关系，接受派遣单位承担赔偿责任后能否追偿？侵权责任法对此没有规定。一权威人士解释的缘由是因为追偿条件不易把握，但对追偿未持否定态度。笔者认为，此种情形下应给劳务接受单位一个救济途径——追偿权，否则有违公正，也有悖侵权责任法预防并制裁侵权行为的立法宗旨。
 
五、侵权责任法第五十六条之辨析。
　　法律的制定和完善离不开社会发展对法律的需求，因此某种情形下一个法律事件催生某个法律或法条。孙志刚事件催生了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，丈夫拒绝签字导致母婴死亡事件催生了侵权责任法第五十六条，使面临死亡威胁而又无助的患者看到一丝希望，体现的是对人的生命和健康的尊重。但笔者认为实施中存在一定的难点，有待进一步完善。难点一，“生命垂危”和“情况紧急”如何判定？五十六条规定“经医疗机构负责人或者授权的负责人批准”，结合医生的判断，那么其判定的效力值得探讨。毕竟医生和负责人都是一家人，出了问题还是不能摆脱利害关系人的弊端。授权的负责人指的何人？何人能担任授权负责人均未规定，不具可操作性。如果把“负责人批准”改为专家委员会评判应该更为稳妥，或者由院外专家通过传统方式或远程视频传输方式会诊也是可行的，起码可以避嫌，同时又多了一个来自不同方面的意见，对诊治本身也是有益的。难点二，抢救“生命垂危”，以及“情况紧急”患者具有很大的医疗风险，出现意外情况的几率较大。一旦出现意外，或者未达到患者或患者家属的期望，如何具体适用第六十条（二）的规定，应否有一个相应的规范。难点三，如果把该条规定理解为强制性规定，无疑把医疗风险转嫁给了医疗机构，而对患者或者近亲属则没有约束机制。如果医疗机构不履行该条规定的救治义务，可能因违反强制性规定而承担责任；执行该条的话，可能因缺乏相应的具体规范同样面临侵权责任，医疗机构处于两难境地。难点四，有些紧急情况根本来不及征求意见和请求批准，比如动脉血管爆裂、气管异物堵塞等紧急情况，有效的抢救时机以分秒计算，医护人员能否不征得同意或批准实施救治行为。即使救治不成功，医护人员应否担责。难点五，医疗机构接诊的亲属不在身边的患者，送诊或伴诊的可能就是赔偿义务人，该赔偿义务人的意思表示可能损害患者利益，医疗机构如何对待？还有，医疗机构在患者本人不能表达意思的情况下，按自己认为正确的的思路处置又会面临什么后果？
 
六、与无行为能力人、限制行为能力人校园侵权责任相关问题。
　　侵权责任法第三十八条、第三十九条，根据无行为能力人和限制行为能力人的特点，有区别的规定了侵权责任归责原则和举证责任分配原则。无行为能力人在教育机构学习、生活期间受到人身损害的，适用过错推定原则，推定教育机构承担责任，证明尽到教育、管理职责的举证责任归于教育机构。限制行为能力人在教育机构学习、生活期间受到人身损害的，适用一般过错责任原则，按照谁主张谁举证规则，由被侵权人承担举证责任。侵权责任法第四十条规定，教育机构以外人员致在校无行为能力人或者限制行为能力人损害的，由侵权人承担侵权责任，教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。适用该条时的举证责任分配方面，首先教育机构应当证明损害是由其机构以外人员造成，如不能证明外部人员侵权，则应依照第三十八条、第三十九条处理。有关教育机构是否尽到管理职责的举证责任，依照第三十八条、第三十九条分配。侵权责任法在立法过程中有一个很好的理念，在预防和制裁侵权行为的同时，从促进社会和谐稳定发展的角度，适当弱化涉及公共利益和社会发展侵权主体的责任，校园侵权责任就是一例。如果教育机构的责任过大，势必制约教学活动的正常进行，影响受教育者健康全面发展。笔者在与教育机构座谈时常常体会到教育机构和教师的思想负担很重，总想着做得更好，但又不敢放开做，甚至不敢严厉批评犯错的学生，大部分学校极少组织学生校外活动，唯恐出现意外。某幼儿园只得变通以家长自愿组团的形式组织孩子集体园外活动，权利义务由家长签订的活动公约约定，自担其责。笔者之所以从法律提到现实，是想说明法律本身是双刃剑，既有保护也有制裁，既有促进也有制约，其间把握尺度尤为关键。侵权责任法对诸如校园侵权、相应补偿责任的规定，以及弱化网络侵权责任等方面，进行了积极有益的探索，值得肯定。
　　此外，侵权责任法对监护人责任在原有法律基础上也有一定的突破，比如第三十二条规定，监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任；无行为能力人和限制行为能力人有财产的，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分由监护人赔偿。本条在执行中可能面临是否保留其必要生活费用的问题。笔者认为，鉴于监护人的法定抚养义务，加上调整其家庭内部财产关系的需要，原则上可以不保留。但是，如果监护人确无抚养能力，应当保留必要的生活费用，以平衡各方利益。
 
七、建筑物抛掷、坠落物品致人损害责任，以及补偿责任适用。
　　在侵权责任法出台前，有人将从楼房中抛掷物品或从楼房上坠落物品称之为共同危险行为，不同法院给出了不同的理解和处理结果。在侵权法方面颇有研究的庞标律师，对将此界定为共同危险行为持不同意见，认为侵权责任法第十条规定的情形属于共同危险行为，其明显的特征是多个行为人均实施了危险行为。而建筑物抛掷、坠落物品是个别人所为，其他被牵连的人并未实施危险行为。侵权责任法则将其纳入物件损害责任章节，并明确以补偿的方式给予被侵权人司法救济，使长期困扰司法界的难题以法律形式确定下来。笔者认为，在适用侵权责任法第八十七条时，应重点注意几个方面的问题：一是对“不是侵权人”证据的审查，二是防止转嫁责任，三是补偿比例。首先，关于不是侵权人方面的证据，情形不同，证明的方向也不同，无法一概而论，应视具体情况而定。下面举出几例情形以供参考：1、楼房中抛掷或阳台坠落的物件体积较大，不可能越过防盗网的，则所有安装防盗网的建筑物使用人均可免责。2、抛掷物件损害发生时，有证据证明不在建筑物内的的人免责。3、楼顶搁置物坠落致人损害，能够证明使用建筑物时间迟于搁置物形成时间，且不是搁置物新的所有权人或管理义务人的免责。4、根据力学等原理，所使用建筑物位置不可能构成侵权的的使用人免责。5、楼房新近交付后抛掷、坠落装修或建筑废料致人损害，能够证明尚未开始装修或损害发生时未实施装修行为的使用人免责。
　　鉴于此类纠纷属于非过错民事补偿性质，对被告方证据的审查一般限于浅层面，不作深度审查。比如某建筑物使用人证明损害发生时自己在朋友处，进一步审查限于其朋友印证即可，不再对其朋友证明的真实性进行深度考证。如果被侵权人认为证据虚假，则应提供相应证据。当然，如果涉嫌刑事犯罪，则由侦查机关按刑事法律行使侦查权，另当别论。二是防止转嫁责任，司法实践中不乏为实现诉求，在义务人没有偿付能力的情况下，权利人通过一些手段或隐瞒实情，将责任转嫁给不应承担责任者的事例。比如，在侵权人逃逸无法获得赔偿的情况下，被侵权人把责任转嫁给热心救助者。再如，在债务人无力清偿债务的情况下，债权人骗取介绍人片面证据，将介绍人变身为保证人让其承担责任，等等。在抛掷物、坠落物致人损害案例中，即使被侵权人可以确定具体侵权人，但在侵权人无力赔偿的情况下，难免少数被侵权人隐瞒侵权人，将责任转嫁给其他住户，还免去了举证责任。
　　此外，即使被侵权人知道具体侵权人，但苦于收集证据方面的原因，也有可能找替罪羊。此情况下，受到牵连的住户有必要协助法院查明事实，或协助被侵权人获取确定具体侵权人的证据。三是补偿比例问题，有关补偿比例，或称之为幅度，以及“补偿”与“适当补偿”的差异没有明确规定。在过去的司法实践中，一般掌握在全部损失额的百分之二十以下，而对“补偿”和“适当补偿”没有严格的区别。笔者认为，应当根据补偿责任所依据的事实，结合赔偿义务人经济负担能力，以及立法本意综合确认。比如，侵权责任法第二十三条规定的适当补偿，尽管受益人没有过错，在侵权人不能赔偿或全额赔偿的情况下，基于对“见义勇为”善举的肯定，为促进社会和谐稳定发展和弘扬正气，应结合受益人经济状况给予适当补偿，比例不宜过低。再如，侵权责任法第三十三条规定的适当补偿，是以行为人的经济状况为补偿前提，如行为人较为富有补偿幅度可以高一些，如行为人经济状况一般补偿幅度应低一些，如行为人的财力连自己必需的医疗和生活都无法满足，原则上不对受害人补偿。针对建筑物抛掷、坠落物品致人损害不能确定具体侵权人的，侵权责任法规定“由可能加害的建筑物使用人给予补偿”，而不是“适当补偿”。通常理解，“补偿”肯定较“适当补偿”严厉，其比例要高于“适当补偿”，可把握在百分之五十上下。如果损害不大，每个人分摊的数额较少，比例适当高些也无妨。如果损失额较大，则比例不宜过高。从最初颇有争议的“赔偿”和“不赔偿”到“补偿”，应当说是一大进步。但由于众多赔偿义务人中起码大多数人是无辜的，“补偿”本身已很难接受，如果让其高额补偿恐难达到好的效果。
 
八、饲养动物损害责任加大。
　　动物走进人们生活，带来愉悦和满足的同时，也潜在不可回避的危险。人一旦染上狂犬，只能坐以待毙，而且狂犬疫苗的安全性和副作用目前尚无定论。因此，对饲养动物加重责任是十分必要的。侵权责任法规定的不承担责任的情形只有一种，即动物园能够证明尽到管理职责。可以不承担或减轻责任的情形也只有一种，动物饲养人或者管理人能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的。侵权责任法第七十八条适用举证责任倒置，被侵权人故意或者重大过失的举证责任归于侵权人。此前，民法通则第一百二十七条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任”。与之相比，侵权责任法第七十八条规定“故意或者重大过失”“可以”不承担或减轻责任，而不是“应当”。而且该条没有用“被侵权人故意……不承担责任”；“被侵权人重大过失……减轻责任”的表述，笔者认为可能基于个案的差异，不宜一概而论，而且即使被侵权人故意，但动物饲养人或管理人也存在一定过错的话，还是应当承担一定的责任。在实践中，“故意”相对容易把握，比如故意伤害动物行为，而“重大过失”的判定相对困难一些，很大程度上需要法官自由裁量。一般理解，与动物玩耍、给动物喂食、抚摸动物等不应当认为属于过失，在脱离监护的情况下幼儿具有上述行为，可以认为属于监护人一般过失，而对动物恶作剧、追打动物等对动物不友好的行为可以认定为重大过失。侵权责任法第七十九条、第八十条、第八十二条给动物饲养人或者管理人规定了更加严格的责任，没有给饲养人或者管理人留出免除责任或者减轻责任的余地。在归责原则适用方面，民法通则对此适用的是过错推定，责任归结于有过错者，而侵权责任法对此适用的是无过错责任。很明显，侵权责任法加重了动物饲养人或管理人的责任，旨在强化动物饲养人或管理人的责任意识，促使其积极预防侵权行为的发生。
此外，第七十九条规定的“违反管理规定，未对动物采取安全措施……”应当包括动物防疫方面的安全措施，这既是管理层面上的要求，也是防范疫情发生的需要。再则，处理此类案件还应当综合考虑当地饲养动物方面的相关规定。 
　　侵权责任法作为支架型法律，主要解决程序方面的问题，具体实体方面的规范有待通过司法解释等形式完善。社会上方方面面的热议，并各抒己见，无疑对下一步的完善是有益的。
 
 
　　注：本文成稿于2010年7月，发表在中国法制出版社2011年11月出版的“民商法律师事务”丛书20《新型民商专业律师实务精选》一书，以及《中国侵权网》。